投资并购过渡期损益归属及财税处理研究(上篇)

来源:投行核查日志 作者:丽姐 人气: 时间:2020-11-20
摘要:《上市公司收购管理办法》第五十二条规定:“以协议方式进行上市公司收购的,自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。”在其他的并购交易中,一般指交易各方约定的交易基准日(通常选择审计/评估拟交易资产的基准日)至资产交割日这一段时间。

并购交易中,通常会涉及过渡期间的损益承担问题。《上市公司收购管理办法》第五十二条规定:“以协议方式进行上市公司收购的,自签订收购协议起至相关股份完成过户的期间为上市公司收购过渡期。”在其他的并购交易中,一般指交易各方约定的交易基准日(通常选择审计/评估拟交易资产的基准日)至资产交割日这一段时间。

标的资产过渡期内处于持续经营的状态,会产生盈利或亏损(期间损益)。经营盈利的,会增加公司的净资产和利润;亏损则反之。损益承担则指在过渡期间拟交易资产的收益和亏损归属何方或如何安排的问题。

因此,在过渡期较长的股权转让项目中,交易双方在股权转让交易中需要对期间损益的归属问题进行考虑和安排。

一般情况下,企业的过渡期间的损益承担,可以由交易各方自行约定,属于契约自由、意思自治的范畴,即可以约定损益均由转让方或受让方承担和享有,也可以约定收益由转让方享有,亏损由受让方承担。

同时,在交易涉及上市公司或国有企业时,过渡期间的损益归属则需谨慎,需遵守相关规定和政策。

一、股权和过渡期损益的法律定性

1、股权的法律定性

物权法》第二条:本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定。《民法典》中也有同样的规定。同时,《物权法》二百二十三条:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:(四)可以转让的基金份额、股权”,同样的规定见民法典四百四十条(四)。因此,可以明确的是,股权不属于物权法所称的“物”。笔者认为,股权属于商法领域的特殊权利,我国的民法典继续秉承着民商合一的立法逻辑,将商法领域的一般原则也涵盖其中。

其实,对股权的特殊性质的分析学说很多,众说纷纭,并无定论。其中有代表性的有所有权说(认为股权是所有权)、社员权说(认为股权是民事权利中的一种社员权)、债权说(认为股权是公司对股东所负的债务、是股东对公司的债权)、股东地位权(股东依据股东地位享有相应权利)等学说。这些学说虽都有其合理因素,但也都存在着逻辑和意思上不能自洽的理论缺陷。公司法大家刘俊海在谈到股权性质时说:“股权为一种民事权利即私权、而非公权…股东权就是股东权,既非物权,也非债权”。

笔者认为,公司法以公司为调整对象,公司法属于组织法和行为法的结合。公司法是组织法是指公司法规定了公司的组织结构形式,如股东(大)会、董事会、监事会的组织形式;公司法是行为法是指公司法规定了公司的一些行为方式,比如以公司为主体参与民事法律行为、公司对外借贷与担保等,但大体上公司法属于组织法。要分析股权的法律性质,必须从股权所指向的权利和义务的具体内容出发,集合公司法公司法所调整的法律对象,来做综合性、系统性分析。笔者赞同将股权看做一种特殊的公司权利,它以财产权为主要内容,股东只享有从公司获得经济利益的财产性权利,外,并包含非财产权(即股东对公司事务的经营管理权、代表诉讼等)的内容,且该等权利的取得建立在权利人取得股东身份的基础之上。股权不仅体现股东与公司的法律关系,同时也体现股东之间的法律关系。因此,股权是一种综合的、多层次的、相互勾稽的商事权利。

2、过渡期损益和分红的法律定性

公司法》第四条:公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。资产收益权即分红权排列在第一位,可见该权利于股东权利之重要性。

孳息是指由原物所产生的额外收益,属于民法上的概念。孳息分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指因物的自然属性而获得的收益,如果树结的果实、母畜生的幼畜。

法定孳息是指因法律关系所产生的收益,如出租人根据租赁合同收取的租金、贷款人根据贷款合同取得的利息等。也有理论认为租金属于经营性收益,不属于孳息。需要注意区别的是,孳息与、自然增值、经营收益的区别。【《婚姻法司法解释(三)》第五条规定“夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产”。婚姻法司法解释(三)首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。】

物之收益需与原物分离才能称之为孳息,如尚未分离,仍为原物的组成部分,不能称之为孳息。损益本身属于公司运营体现在经济利益上的结果,通过折算净利润、利润分配最终体现在净资产中。因此,在法律性质上,过渡期损益不属于属于孳息,应当没有争议。

那么我们要思考的是,股息(即分红)是否属于孳息?笔者查询到现存有效的最早的关于股息属于孳息的规定为《最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》(法释〔2001〕28号),其中第七条:“人民法院采取保全措施,所冻结的股权价值不得超过股权持有人或者所有权人的债务总额。股权价值应当按照上市公司最近期报表每股资产净值计算。

股权冻结的效力及于股权产生的股息以及红利、红股等孳息,但股权持有人或者所有权人仍可享有因上市公司增发、配售新股而产生的权利。”该表述用正面列举的方式肯定了股息、红利、分红属于孳息,但笔者认为该等阐述对孳息的定性并不明朗。原因主要在于:首先,该条规定重点在于强调股权冻结的范围及于股份及基于股份产生的衍生利益,基于该司法解释颁布时我国物权法尚未诞生,因此该法规对孳息的理解并未源于对股份是否为物的判断和论述。其次,该规定法律效力位阶上属于司法解释,并非法律法规层面的法律规范,法律渊源上并不具有充足的说服力;再次,该条文规范的的是上市公司股份的相应处理,非上市股份公司公司的股份或有限公司的股权并未涵盖其中。

后,物权法颁布之后,胡康生主编的《中华人民共和国物权法释义》2007年3月)中提及依股本金所得的股息为法定孳息,但并未对此进行细致系统地分析和阐述。

笔者认为,股权属于特定的民事权利,公司的经营利益尚未分配时属于公司的财产,自经过法定程序做出有效力的分配决定起,该收益的性质和归属就随之发生了变化,分红属于基于股权产生的孳息。

二、期间损益归属分析

(一)有规定的,从规定

1、中国证监会的规定

中国证监会于2015年9月18日发布的《关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》中规定:“十、上市公司实施重大资产重组中,对过渡期间损益安排有什么特殊要求?

答:对于以收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的估值方法作为主要评估方法的,拟购买资产在过渡期间(自评估基准日至资产交割日)等相关期间的收益应当归上市公司所有,亏损应当由交易对方补足。”

《重大资产重组办法》第三十五条:“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的,上市公司应当在重大资产重组实施完毕后3年内的年度报告中单独披露相关资产的实际盈利数与利润预测数的差异情况,并由会计师事务所对此出具专项审核意见;交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。”该条规定尽管不是对过渡期损益承担的规定,但明显监管逻辑一脉相承,结合前述证监会的问答来看,资产转让方需对该等资产评估方法下的上市公司重大资产收购,基于过渡期和收购完成后3年内的亏损或实际盈利不足进行补偿。

证监会对此做出这样的规定,主要是基于以下几种考虑:(1)上市公司重大资产重组涉及的购买资产交易量比较大,一般达到上市公司上一年度经审计的相应财务指标的50%以上,流程上涉及内部决策、证监会核准,程序较多,过渡期时间较长,在此期间标的公司经营状况和财务成果可能会产生较大的变动,因此有必要制定明确规则来事先约束各方的权利义务承担;(2)采用未来收益法、假设开发法评估标的公司股权价值,考虑了标的股权在未来一定时期的经营现金流量或利润,且通常是正数,至少评估值大于评估基准日标的股权的净资产,因此标的股权转让价格即购买方支付的对价已经包含了过渡期的收益;(3)如果在此期间发生资产评估重大期后事项导致标的股权发生亏损,则属于该等评估方法之外标的股权发生了非经常损失,该损失未体现在评估值中,因此发生的亏损应当体现在转让对价或者最终影响转让对价;(3)基于保护上市公司和公众的利益考量,进而从盈利和亏损两个方面进行了相应约束。

同时,证监会未对上市公司出售资产的过渡期损益做出过多干预,更多的是尊重交易双方合理的商业安排和交易习惯。例如,农产品转让中农网公司8.36%股权交易中,《股权转让协议》约定:“双方同意,过渡期间中农网损益不纳入评估范围,转让方和受让方均不得以过渡期间中农网损益为由对已达成的交易条件和交易价格进行调整,过渡期间中农网损益由转让方承担或享有。”农产品的理由是: 

2、国资交易的相关政策和要求

财政部关于印发《企业公司制改建有关国有资本管理与财务处理的暂行规定》的通知(财企[2002]313号)和《关于进一步规范国有企业改制工作的实施意见国办发[2005]60号中都有类似的规定,即国有企业改制中,自评估基准日到公司制企业设立登记日的有效期内,原企业实现利润而增加的净资产,应当上缴国有资本持有单位,或经国有资本持有单位同意,作为公司制企业国家独享资本公积管理,留待以后年度扩股时转增国有股份;对原企业经营亏损而减少的净资产,由国有资本持有单位补足,或者由公司制企业用以后年度国有股份应分得的股利补足。基本上处理的思路是,过渡期盈利和亏损均由国有资本持有单位(可以理解为原股东)承担。

在国资委、财政部2016年32号令发布之前,国有产权转让主要监管规则为2003年颁布的《企业国有产权转让监督管理暂行办法》(以下简称“3号令”),3号令未明确规定过渡期损益与分红的归属。普遍操作方式是在挂牌公告或交易合同中约定:过渡期期间如有盈利,盈利归转让方享有,过渡期期间如有亏损,亏损由受让方承担。

2016年6月24日,国务院国资委与财政部联合发布的《企业国有资产交易监督管理办法》第二十三条规定,受让方确定后,转让方与受让方应当签订产权交易合同,交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。 

按照该条规定,国有产权交易在过渡期内的经营性损益原则上由受让方享有和承担。理由如下:1、如果过渡期内的盈利或亏损由转让方享有或承担,则需要在交割日后对过渡期内发生的盈利、亏损进行核算、专项审计,出现亏损需转让方补足时,转让方内部还需履行支付审批程序,整个过程冗长繁琐;2、标的股权持续经营,滚存利润累积,过渡期的损益在利润表上可以通过期间大致分割计算,但是该等分割计算在资产负债表上可能并无实操性。按照公司法等的相关规定,公司分配利润需要弥补公司亏损、缴纳企业所得税、提取法定公积金,按照公司章程提取任意公积金,在有可分配利润的情况下方可向股东分配。那么,如果仅仅是过渡期盈利,而标的公司整体持续经营为亏损,净资产为负数,过渡期盈利金额即使核算出来,也不满足向股东分配的条件,那么,转让方拟从目标公司取得该部分红属于履行不能。而若由受让方按照此盈利金额对转让方进行支付,笔者理解此则属于对交易条件和交易价格之调整。

同理,若标的股权过渡期出现亏损而由转让方承担道理也是如此。 

但是,这一条的规定仅限于“经营性”损益,对于“非经营性”损益产生的损益归属未作规定该条中的“经营性损益”,笔者理解即是“经常性损益”。经常性损益是指与公司正常经营业务有直接关系,以及与正常经营业务相关,影响报表使用人对公司经营业绩和盈利能力做出正常判断的各项交易和事项产生的损益。非经常性损益是指公司发生的与经营业务无直接关系,以及虽与经营业务相关,但由于其性质、金额或发生频率,影响了真实、公允地反映公司正常盈利能力的各项收入、支出。也就是说非经常损益属于股权转让评估价格中难以预料涵盖的部分,故而,如果过渡期标的股权发生非经常性损益,属于资产评估重大期后事项,交易双方因非经常损益调整价格符合商业逻辑和惯例。证监会在《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号---非经营性损益》中特别指出,注册会计师应单独对非经常性损益项目予以充分关注,对公司在财务报告附注中所披露的非经营性损益的真实性、准确性与完整性进行核实。

(二)无规定有约定的,从约定

在没有特别规定的情况下,交易双方可以对期间损益的归属和分红进行约定。

(三)既无规定又无约定的,一般归受让方

笔者认为,该等情况下,参考交易习惯、公平原则,过渡期损益和分红应当归属于受让方。

合同法》第一百二十五条:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”

民法典》第一百四十二条:“有相对人的意思表示的解释,应当按照所使用的词句,结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定意思表示的含义。
无相对人的意思表示的解释,不能完全拘泥于所使用的词句,而应当结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则,确定行为人的真实意思。”可见,民法典对原合同法该条文并未做实质性修改,而是更加完善了相应的条文规定和释义。

公司法》第三十二条:“有限责任公司应当置备股东名册,记载下列事项: 

(一)股东的姓名或者名称及住所;

(二)股东的出资额;

(三)出资证明书编号。

记载于股东名册的股东,可以依股东名册主张行使股东权利。

公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”

第一百二十五条:

“股份有限公司的资本划分为股份,每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。”

可见,无论是有限公司还是股份公司,股东取得股东身份和依赖股东身份享有的相应权益,并非以工商登记变更即外部公示为生效要件。股权转让协议签署后,受让方满足前述公司法规定的相应条件时,即成为公司的股东和应当取得相应的权利。

根据《合同法》第一百二十四条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”、第一百七十四条:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条:“第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的,人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定,再引用买卖合同的有关规定。”

虽然股权转让合同可以参照买卖合同有关规定,但从最高人民法院审判实践中(最高人民法院,汤长龙诉周士海股权转让纠纷案[(2015)民申字第2532号])可以看出,对于参照适用有着较为严格的限制。

与过渡期分红最类似的规定为合同法第第一百六十三条:标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。

在此,我们姑且假设合同法中的“交付”适用于权利转让中的“股权交割”,则如前文所述,股权交割是一束复杂的程序,可能涉及主管单位或者行业监管审批、章程变更、关键人士委派、资产移交等多方面,笔者理解:无论是采用转让方脱离说还是受让方控制说,均不能准确涵盖交付/交割的时点,也就是过渡期损益和分红也不能简单以时点划分归属。

实际上,在股权转让交易中有五个重要的时点,即评估基准日、协议签订日、协议生效日、股东身份取得日和股权交割日。要注意的是,协议签订日与协议生效日,股东身份取得日与股权变更信息公示日这两组日期并非完全一致。

所以在这里,我们不妨把过渡期根据这几个重要时间节点再细分为四个阶段:即评估基准日至股权转让协议签订日,协议签订日至协议生效日;协议生效日至取得股东身份日、取得股东身份日至股权变更信息公示日。

这四个阶段,必然存在可能重合的情况,比如股权转让协议签订即成立、生效的(股权转让不需要主管部门审批),受让方取得股东身份与股权变更公示同时发生效力的(比如受让方通过证券交易系统直接购买上市公司股票且通过中证登做股份登记),不在本文重点阐述之列。

我们要阐述的是,如果这几个阶段没有重合而依次发生,过渡期时间较长,对股权变动和过渡期损益、分红的影响及在既没有法定、又无约定的情形下相应损益和分红应如何处理。

(1)笔者认为,如果受让方按照公司法的规定取得了股东身份,则相应地了取得了股东权益,包括享有标的公司损益和分红的权利。尽管暂时未完成工商变更等外部公示手续,但自取得股东身份之日起至工商变更这段期间的损益应当归属于受让方,无需置疑。

(2)股权权利转移之前的过渡期损益归属

根据《合同法》第一百二十四条:“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同,适用本法总则的规定,并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”、第一百七十四条:“法律对其他有偿合同有规定的,依照其规定;没有规定的,参照买卖合同的有关规定”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条:“第四十五条法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的,依照其规定;没有规定的,人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定,参照适用买卖合同的有关规定。

权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的,人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定,再引用买卖合同的有关规定。”

与过渡期分红最类似的规定为合同法第第一百六十三条:标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。

在此,我们姑且假设合同法中的“交付”适用于权利转让中的“股权交割”,则如前文所述,股权交割是一束复杂的程序,可能涉及主管单位或者行业监管审批、章程变更、关键人士委派、资产移交等多方面,笔者理解:无论是采用转让方脱离说还是受让方控制说,均不能准确涵盖交付/交割的时点,也就是过渡期损益和分红也不能简单以交付/交割时点划分归属。

在中泰证券股份有限公司(原齐鲁证券有限公司)、湖南富兴集团有限公司股权转让纠纷再审民事判决书(2016)最高法民再240号中,最高院再审审判意见认为:“涉案股票所有权转移之前的股息、红利以及其它衍生孳息则应由富兴公司享有”的特殊约定,而本案各方当事人并未对此作出过特殊约定。原再审判决仅凭“自本协议生效之日起,拟转让股份的股息、红利以及其他衍生孳息等权益归乙方(中泰证券)所有”的约定,认定该协议生效前的股东财产收益权仍属富兴公司所有的结论,缺乏事实和法律依据。…原再审判决认定涉案股票所有权转移之前的股息、红利以及其它衍生孳息应由富兴公司(笔者注:指转让方)享有显著错误,应予纠正。……最高人民检察院关于“在没有特别约定的情况下,转让股票当然包含股票项下的全部财产权益,即转让的股权包含股息、红利以及其它衍生孳息”的理由成立,本院予以支持。”

结合本案法院查明的其他事实,最高院上述观点实际上认为:在没有特别约定的情况下,股权所有权转移之前的过渡期损益应当归属于受让方。(包括协议签订至股权转让协议生效之前的部分)。

笔者理解,通过最高法院的上述审判意见至少可以确认:在交易双方无明确约定的情况下,至少自股权转让协议签订日至生效日之间的过渡期损益应当归属于受让方。

(3)评估基准日至协议签订日

在此阶段,原股东属于标的公司在册股东,若股权转让价格未能覆盖评估基准日至协议签订日的标的股权的合理现金流预测,则笔者认为该阶段的过渡期损益从交易习惯上而言应当归属于转让方。

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