北京资产评估协会资产评估业务所涉刑事犯罪案例分析及风险防范建议

来源:税屋 作者:税屋 人气: 时间:2020-12-28
摘要:资产评估机构及评估专业人员在执业中面临的刑事风险日益增加。出具证明文件重大失实罪作为过失犯罪,可由资产评估机构以单位的主体身份构成,并适用双罚制的一般单位犯罪处罚原则。

北京资产评估协会资产评估业务所涉刑事犯罪案例分析及风险防范建议

  自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》(2019年修订),加重了信息披露违规、内幕交易、操纵市场和虚假陈述等一系列违法行为的法律责任,证券违法违规成本显著提高。同时,随着证券纠纷民事诉讼机制的不断完善,行政执法与刑事司法衔接的不断加强,证券市场违法违规的责任主体在面临行政处罚的同时还将承担相应的民事赔偿责任甚至刑事责任。另外,《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)、《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)、《中华人民共和国资产评估法》(以下简称《资产评估法》)、《企业国有资产交易监督管理办法》等法律法规对承担资产评估业务的中介组织的人员故意提供虚假证明文件或出具的证明文件有重大失实的行为,均明确了相应的法律责任甚至是严厉的刑事责任。

  在过往的司法实践中,资产评估业务所涉刑事犯罪已有多宗案例。为进一步帮助资产评估从业人员提高执业质量,防范法律风险,北京资产评估协会维权委员会组织专家选取相关案例进行法律分析,并就未来执业的法律风险防范提出相关建议,以供业内参考。

  一、资产评估业务所涉刑事犯罪案例法律分析

  案例一:甲事务所出具证明文件重大失实案法律分析--资产评估机构单位过失犯罪与双罚制

  资产评估机构及评估专业人员在执业中面临的刑事风险日益增加。出具证明文件重大失实罪作为过失犯罪,可由资产评估机构以单位的主体身份构成,并适用双罚制的一般单位犯罪处罚原则。本案例以2019年审结的某资产评估机构及其时任法定代表人涉嫌出具证明文件重大失实案为例,站在评估行业的立场,结合立法动态与司法实践,对出具证明文件重大失实罪的犯罪主体、主观罪过、客观表现、处罚原则以及刑辩要点、立法趋势等重点问题进行评析和提示,以期为评估机构和评估专业人员提供有价值的参考。

  我国《刑法》第二百二十九条第三款规定了出具证明文件重大失实罪,结合《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十二条等相关规定,以及资产评估行业的基本特征,本罪一般是指评估机构及其内部的评估专业人员等承担资产评估职责的人员,严重不负责任,对不动产、动产、无形资产、企业价值、资产损失或者其他经济权益进行评定、估算而出具的评估报告等证明文件存在重大失实,给国家、公众或者其他投资者造成直接经济损失数额在一百万元以上,或者造成企业停产、停业、破产、国有资产严重流失、多次出具证明文件有重大失实等严重后果的行为。该行为在犯罪客体上严重扰乱了《资产评估法》等相关法律规范的评估专业服务市场管理秩序,故而刑法予以规制。

  【基本案情】

  被告单位甲会计师事务所有限公司(以下简称甲事务所),于2002年受某市属国有企业乙公司的委托,对乙公司拟产权整体出售项目所涉及的资产和负债进行审计和评估,因《某市市属国有企业产权制度改革资产处置暂行办法》规定“同一中介机构不能同时承担同一项目的审计和评估业务”,时任甲事务所法定代表人的被告人安某某找到该市丙会计师事务所有限公司(以下简称丙事务所)的法定代表人王某某协商后,由甲事务所工作人员实际开展审计工作并形成审计报告,加盖丙事务所印章,并由丙事务所工作人员在审计报告上签字,于2002年3月11日出具了审计报告;甲事务所于2002年2月8日出具《长期投资价值项目资产评估报告书》,于2002年3月15日出具《拟产权整体出售项目资产评估报告书》,并收取审计费1万元、评估费1万元。

  2002年9月2日,某市国有资产管理委员会办公室出具《关于对乙公司拟企业改制资产评估项目的核准意见》,确认《关于乙公司拟产权整体出售项目资产评估报告书》评估结论自评估基准日2001年12月31日起1年内有效,评估报告的法律责任由受托评估机构和在评估报告书中签字的注册资产评估师共同承担,不因评估管理部门的核准审核而转移其法律责任。2002年12月30日,某市经济贸易委员会同意将乙公司产权转让给边某等7名原企业领导班子成员及技术管理骨干人员,并签订《产权转让合同书》,后边某等人在乙公司的基础上成立注册新公司。

  2006年10月16日,某市人民政府国有资产监督管理委员会形成《关于乙公司改制审计评估审核结果的报告》和《乙公司改制审计评估审核结果》,确认乙公司改制审计报告及工作底稿中存在房屋租金应转未转收入等问题,乙公司改制评估报告中长期投资、房屋构筑物、流动资产和负债等方面的评估存在问题。2018年11月23日,某司法鉴定中心出具司法鉴定意见书,确认甲事务所在乙公司改制审计评估中,虚列负债、房屋租金及水电费收入挂账,且估价方法选用不当,从而少计净资产人民币12975295.18元。

  法院认为,被告单位甲事务所及其直接负责的主管人员安某某,在承担审计、评估工作中违反有关规定,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果,其行为侵犯了社会主义市场经济秩序,构成出具证明文件重大失实罪,应予刑罚处罚。因存在自首情节,且已缴纳罚金,对公诉机关的量刑建议均无异议,认罪认罚,故予以从轻处罚。判决被告单位甲事务所犯出具证明文件重大失实罪,判处罚金人民币30000元;被告人安某某犯出具证明文件重大失实罪,判处罚金人民币10000元。

  【案件评析与提示】

  (一)犯罪主体:不纯正单位犯罪

  出具证明文件重大失实罪的犯罪主体为特殊主体,即《资产评估法》规范的评估机构与评估专业人员。现实中可能存在这样的误区,认为本罪仅处罚在评估报告等证明文件上签字的评估专业人员个人,而上述案例中,甲事务所与其时任法定代表人安某某均被列为被告单位或被告人,结合《刑法》第二百三十一条,评估机构作为刑法上的“单位(法人)”亦可成为出具证明文件重大失实罪的犯罪主体。一般说来,在评估报告上签字盖章的主体就是承担刑事责任的主体。但结合评估行业的基本特征,可能存在涉及评估机构的分支机构(如分公司等)盖章等特殊情况。根据最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的意见,在以分支机构的名义实施犯罪且违法所得亦归分支机构的情形下,应将分支机构列为被告单位进行定罪处罚。需要注意的是,这与评估机构的民事责任存在区别,在民事领域,分支机构可在总公司的授权范围内对外签订资产评估委托合同,由分支机构加盖分支机构的公章,但分支机构对外签订合同的民事责任则由总公司承担。

  基于历史原因,我国1979年《刑法》并未规定单位犯罪的问题,由此导致立法者在1997年《刑法》修订时依然持相对保守态度,最高人民法院在当年颁布的《最高人民法院关于执行确定罪名的规定》的司法解释中将本罪的罪名确定为“中介组织人员出具证明文件重大失实罪”,将本罪与提供虚假证明文件罪的犯罪主体均限定为自然人即评估专业人员等中介组织人员,这显然与《刑法》第二百三十一条对单位犯扰乱市场秩序罪的处罚规定存在冲突。直至2002年,《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定》中取消了“中介组织人员”的前缀,自此,法律正式明确本罪既可由自然人(评估专业人员)个人构成,亦可由单位(评估机构)构成,属于刑法理论上典型的不纯正单位犯罪。

  对于此类不纯正单位犯罪,检察机关往往基于“司法克制主义”,对涉嫌犯罪的主体进行选择性追诉,即仅将评估专业人员等单位成员个人作为追诉对象;另一方面,我国评估报告等证明文件大多实行的是“双签制”,由此导致评估机构与评估专业人员在利益、意志以及行为等方面存在一定程度的重合性,因此,司法实务对于本罪的单位犯罪也的确存在认定上的困难;再者,刑事理论与实务对评估专业人员等单位成员执行职务行为的责任承担问题亦存在争议。因此,北大法宝检索到的2010年至今评估机构或评估专业人员涉嫌出具证明文件重大失实罪的共计15件司法判例中,以单位犯罪论处的仅为2件。实际上,即便是出具证明文件重大失实罪本身,也因司法适用率较低而被部分学者归入亟待修改完善以增强适用性的“休眠条款”。笔者认为,对于更易被忽视的特例,就更有必要加以分析研究,以便评估机构与评估专业人员能够更全面地预防自身可能面临的刑事风险。

  (二)主观罪过:单位过失犯罪

  出具证明文件重大失实罪在主观方面必须是出于过失,即对评估报告内容的真实性具有法律上的注意义务和注意能力,应当预见自己严重不负责任的行为可能造成出具的评估报告存在重大失实,并产生严重后果,却因疏忽大意而没有预见,或者虽有预见却轻信能够避免,因而造成其所出具的评估报告存在重大失实,并导致了相应的严重后果。如果评估机构或评估专业人员等行为主体是故意为之,甚至为此索要、收受贿赂,则应以《刑法》第二百二十九条前两款规定的提供虚假证明文件罪或从一重罪论处。

  我国刑法承认单位意志与单位行为,单位意志主要通过单位的意思决定机关或者能够管控单位的主要负责人的意思表示体现出来,在主客观相统一刑法原则的框架下,不能抛开单位个体成员的意志和行为来单独认定单位意志和单位行为。结合本罪,一种情形是评估专业人员在业务活动中故意或过失违反评估机构的管理制度和操作规定,造成危害后果,评估机构对此并无制度上的疏漏或监管不善的情形,此时,仅评估专业人员个人具有故意或过失的主观罪过,则应由其个人承担相应的刑事责任,而不予处罚评估机构;另一种情形是,评估专业人员个人存在故意或过失,同时评估机构的制度规定亦存在严重缺陷,或者评估机构对单位内部的评估专业人员约束监管不力,抑或评估专业人员个人的犯罪意志与评估机构的单位意志发生混同(如决策机关或负责人批准、同意、默许等),从而造成了危害结果,那么评估机构与评估专业人员个人均应被追究刑事责任;再一种相对理想化的情形是,评估专业人员个人在业务活动中严格遵守了评估机构的管理制度和操作规定,自身并无过失,但该制度规定本身存在严重缺陷,或者管控机构的主要负责人的决定、决策或指挥、指示存在严重过失,继而造成了危害结果,此时仅评估机构存在过失,则应该追究评估机构的单位责任,而不处罚评估专业人员个人。上述案件中,甲事务所时任法定代表人安某某的主观意志左右了甲事务所的单位行为,因此,甲事务所作为单位存在过失的主观罪过,最终被定罪处罚。

  至于本罪中的过失应否被认定为单一的“业务过失”,资产评估领域的“业务过失”与普通过失相比是否需要加重处罚,因涉及刑法理论争议问题,故不在本文探讨的范围之内。但有一点是明确的,即评估机构或评估专业人员因过失而触犯本罪,只能归咎于其并未严肃、审慎地对待相应的法律规定和执业规范以及自身应当履行的注意义务。

  (三)客观方面:核心表现与刑辩要点

  出具证明文件重大失实罪在客观方面具体表现为,评估机构基于为本机构谋利的目的,经机构决策机关或主要负责人员的决定、批准、授意、纵容或者指挥,并由评估专业人员等单位成员在评估业务活动中实施的严重不负责任、出具证明文件重大失实的行为,且该行为造成了法定的严重后果。具体涉及以下三个核心问题:

  其一,对于“严重不负责任”的认定,刑法理论界存在诸如主观说、客观说、主客观一体说等较大争议。但司法审判实务则通常从评估资料的收集分析、权证文件的核查验证、评定估算的方式方法以及评估程序的正当合法等方面来考察评估机构和评估专业人员的评估行为是否符合《资产评估法》《资产评估基本准则》等法律法规与行业规范的规定以及资产评估委托合同的各项约定,继而判断是否存在违反评估专业人员高度注意义务、严重不负责任的行为。评估实务中,部分评估机构或评估专业人员省略现场勘查程序、仅通过电子文档判断权证资料的真实性、错评或漏评评估对象、错选评估参数或评估方法、选用的对比案例不可比、结论与评估目的不符等等,都较易被认定为严重不负责任。其二,“重大失实”是指评估报告的内容与客观实际存在重大出入。尽管评估工作底稿并不能完全反映出评估专业人员的主观心态和评估业务的全部过程,但司法实践认定评估报告存在重大失实的依据依然主要集中于工作底稿方面,若工作底稿不能支持评估结论,或者工作底稿与评估结论存在重大矛盾,则较易被判定为评估报告存在重大失实。此外,在原评估结论与法院委托的其他司法鉴定机构重新评估得出的结论存在巨大差异的情形下,也容易被认定为存在重大失实。其三,本罪为过失实害犯,因此,要构成本罪必须是行为人的过失行为已经造成了实际的危害后果,如果评估机构或评估专业人员的过失行为仅具备造成实际危害的危险或可能性,而并未造成实际的危害后果,则不能构成本罪。至于严重后果的具体法定标准,本文开篇已然提及,此处不再赘述。

  依不同的犯罪分类方法进行区分,本罪属于身份犯、过失犯和结果犯,由此,从刑事辩护的角度,无论是犯罪主体不适格,还是缺乏过失的主观要件,抑或不存在法定的危害结果等情形都为刑事辩护提供了一定的空间。此外,要追究行为主体的刑事责任,除了必须满足前述各犯罪构成要件外,行为与结果之间还需具备刑法上的因果关系。结合本罪,若出具存在重大失实的评估报告等证明文件与造成的严重后果之间并无刑法上的因果关系,或者重大失实的评估报告并非造成严重后果的唯一原因(即存在多因一果),那么同样可以作为无罪或罪轻辩护的正当理由。

  (四)处罚原则:单位犯罪双罚制与立法趋势

  《刑法》总则第三十一条规定了单位犯罪以双罚制为主、单罚制为辅的一般性处罚原则,该原则同样适用于单位过失犯罪。结合出具证明文件重大失实罪,《刑法》第二百三十一条对评估机构构成本罪时的处罚进行了明确规定,即对评估机构应判处罚金,且采取无限额罚金制,对罚金的数额不作明确规定;并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照自然人犯本罪的规定处罚,包括自由刑与罚金。同时,根据《资产评估法》的规定,触犯本罪的评估专业人员除需接受刑事处罚外,还要受到自刑罚执行完毕之日起五年内不得从事评估业务的限制性处罚。此外,我国刑法通说基本不承认共同的过失犯罪,因此针对出具证明文件重大失实罪,《刑法》第二百三十一条规定的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”并不涉及主犯、从犯的认定和量刑问题。但在《刑法》第二百二十九条前两款规定的提供虚假证明文件罪等故意犯罪的场合,二者还是具有实际的区分意义。

  因本文重点讨论评估机构单位犯罪的情形(包括评估机构自身构成单位犯罪,以及评估机构和评估专业人员个人均构成犯罪的情况),因此着重强调了单位犯罪的双罚制原则。但需要注意的是,在评估机构自身不构成本罪、仅评估专业人员个人构成犯罪的情形下,即本文主观罪过部分讨论的第一种情况,此时并不适用双罚制的处罚原则,而仅对实际从事评估业务的评估专业人员个人进行定罪处罚。而上述案件中,该判决文书并未明确表示甲事务所的时任法定代表人安某某是实际从事评估业务的评估专业人员,且判决主文对安某某的定罪依据也仅为单位犯罪中“直接负责的主管人员”,因此,大致可以判断,该案中实际从事评估业务的评估专业人员个人并无过失,因而并未受到刑事处罚,此即本文主观罪过部分讨论的相对理想化的第三种情况。

  2020年10月13日,提请十三届全国人大常委会二次审议的《刑法修正案(十一)(草案二次审议稿)》对《刑法》第二百二十九条进行了修改,对于证券发行、重大资产交易领域故意提供虚假资产评估证明文件且情节特别严重的情形作升格法定刑处理,拟处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。尽管该条款加重的仅是故意犯罪,对于本文重点讨论的出具证明文件重大失实罪并未做类似处理,但不难看出,我国刑法对资产评估特定领域犯罪行为的处罚有逐步加重的趋势。

  案例二:崔某海出具证明文件重大失实案法律分析

  【基本案情】

  2001年11月,被告人崔某海个人注册成立南阳某价格评估事务所有限公司。2013年5月,经河南省发展和改革委员会许可,南阳某价格评估事务所有限公司执业范围为:价格评估及当事人委托的涉诉财物价格评估。2014年7月,河南某新型建材有限公司(以下简称某公司)以需要流动资金为由向唐河县信用合作联社公司部申请贷款700万元,被告知需要抵押担保。某公司法定代表人黄某某找到被告人崔某海,委托其对该公司的十一台机器设备进行评估,并提供虚假的购销合同和送销货单。被告人崔某海和其妻子杨某荣到某公司生产车间查看、拍照后,在某公司不能提供规定购货发票、也没有通过现场机器设备铭牌上标注的厂家联系电话或者该公司提供的购销合同厂家联系电话进行核实、且未与评估师崔某乾、陈某武商议,在二人不知情的情况下,仅依据该公司提供的虚假购销合同和送销货单,按照折旧程序,私自加盖崔某乾、陈某武二人印章,出具了南阳某价格评估事务所有限公司宛华价估字(2014)第011号《关于对某新型建材有限公司机械设备的价格评估结论书》,将某公司购进价为260万元的十一台机器设备评估为3741.39万元,交给某公司贷款抵押使用。2014年9月,唐河县信用合作联社公司业务部在审查某公司信贷业务过程中,以南阳某价格评估事务所有限公司价格评估结论书为依据,将上述机器设备在唐河县工商局办理了动产抵押登记,以抵押物评估价值的18.71%抵押率,经公司业务部报请审批后,于2014年9月12日向某公司发放贷款700万元,期限24个月,自2014年9月12日至2016年9月9日,月利率为9.84‰。2015年底,某公司停产,2016年6月停止支付贷款利息,致使信用合作联社发放的该700万元贷款无法正常收回,最终形成不良贷款。2018年5月24日,唐河县信用合作联社职工方某明、方某中二人借款偿还唐河县信用合作联社706万元。上述事实,被告人崔某海在开庭审理过程无异议,且被告人崔某海及其辩护人对案件证据均无异议。最终,法院判决被告人崔某海犯出具证明文件重大失实罪,判处有期徒刑一年六个月缓刑二年,并处罚金人民币一万元。

  【法律分析】

  (一)“身份问题”

  刑法中,有些罪名的构成是有特殊身份要求的,比如受贿罪的主体就必须是国家机关工作人员,本案中的出具证明文件重大失实罪也是此类罪名之一,即主体要求是承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员。本案中,崔某海个人注册评估事务所有限公司,且公司的执业范围包括价格评估及当事人委托的涉诉财物价格评估,显然其符合罪名对于特殊身份的要求,属于构成该罪名的犯罪主体范围。崔某海的妻子杨某荣也曾到某公司生产车间查看、拍照,但并未被追究刑事责任。虽然我们无法从公开信息看到更多的细节,但是可以推断出其妻子不具备特殊主体要求是其未被追究刑事责任的重要原因。

  关于特殊身份的要求,我们还要注意另一个问题,即不具有相应资质的中介组织工作人员能否构成该罪名。鉴于出具证明文件重大失实罪案例相对较少,将同样要求这一特殊身份的提供虚假证明文件罪纳入检索范围后发现,是否具有资产评估师或者注册会计师资格并不是构成该罪名的必要条件,只要是与中介组织形成长期劳动关系或者劳务关系,就属于刑法上所指的“中介组织的人员”,如果在具体工作中起到了一定作用,则有可能被追究刑事责任。

  (二)“故意”还是“过失”问题

  刑法第二百二十九条规定了两个罪名,即提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪,两个罪名的客观行为在很大程度上具有相似性,区分这两个罪名的重要标准之一便是主体的主观方面,即到底是“故意”还是“过失”。刑法第十四条规定,明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生,因而构成犯罪的,是故意犯罪。第十五条规定,应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

  从案件公开信息来看,本案没有证据表明崔某海在对设备进行评估和出具评估结论书时,对于可能导致贷款无法偿还、信用社遭受贷款损失的后果并不是持“希望发生”或者“发生了也无所谓”的放任态度,没有与某公司法定代表人黄某某进行串通(如果有串通骗取贷款的行为,可能会构成其他犯罪与提供虚假证明文件罪的竞合),因此,不宜认定为“故意”,而应当认定为“过失”。在此类犯罪的辩护中,关于主观方面的辩护,是一个非常重要的方面,毕竟从提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪对于刑期的规定就可以看出一二。

  (三)具体行为与后果

  不是所有出具证明文件失实的行为都会被追究刑事责任,只有造成了严重后果时才会触及刑事处罚的界线,这个界线即《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十二条规定的内容。涉嫌本罪的行为方式有很多,但总结起来,主要就是未能遵守资产评估的执业规范,而这些不规范的行为导致了需要用刑罚来处罚的严重后果。本案中,崔某海出具的评估结论书是信用社发放贷款过程中极为重要的参考文件,崔某海并没有按照执业规范所要求的评估程序进行评估和出具报告,评估结论与事实存在巨大差异,造成了700万贷款无法偿还的严重后果,法院对其犯罪行为进行了认定。

  案例三:张某祥等人提供虚假证明文件罪

  【基本案情】

  2016年11月,湖北某评估有限公司(以下简称“湖北某评估公司”)以某资产评估集团有限公司(以下简称“某评估集团公司”)的名义与湖北省国资委、某集团有限公司签订了《资产评估业务约定书》,约定以2016年8月31日为基准日,对某集团全部资产及相关负债出具资产评估报告(资产评估费人民币238万元)。

  被告人张某祥系湖北某评估公司法定代表人、总经理;被告人吴某担任此次评估的项目经理;被告人吴某勇系现场评估员;被告人黄某系资产评估师;被告人陈某某系评估助理。

  在评估过程中,被告人张某祥、吴某受某集团有限公司总经理助理兼审计部长姚某(另案处理)的误导,被告人吴某勇作为现场评估员未按规定到现场勘查,错误的认定某集团有限公司权属的武汉市东湖开发区关山一路325号(以下简称“关某路”)五宗土地为“插花地”,属于无效资产,并按照姚某的暗示,将关某路五宗地不纳入评估范围,导致上述五宗地漏评。

  2017年被告人陈某某在担任该项目的评估助理期间,由于工作疏忽,将某集团权属的黄石某机械设备有限公司的两宗地根据其操作习惯在评估Excel电子表上设置为隐藏,过失导致该两宗地被漏评。经湖北某某资产评估有限公司评估,上述两宗地评估价值约为人民币698.54万元。

  另查明,上述评估报告的资产评估师为黄某、陈某,被告人黄某没有严格履行审核职责,未发现上述七宗土地漏评情形,过失导致评估报告出现重大失实;陈某未参与上述评估,其签名及印章系被告人张某祥代为签署、盖章。

  【法院判决】

  被告人张某祥、吴某、吴某勇在资产评估工作中,故意提供虚假证明文件,情节严重,侵犯了正常的国家评估服务市场的管理秩序,其行为均已构成提供虚假证明文件罪;

  被告人黄某、陈某某在资产评估工作中,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果,侵犯了公司的管理秩序,其行为均已构成出具证明文件重大失实罪。

  【证据】

  上述事实,被告人张某祥、吴某、吴某勇、黄某、陈某某在开庭审理过程中均无异议,且有到案经过、户籍证明、营业执照、评估资质、评估师证、评估合同、汇款收据、评估报告、土地产权证、土地登记审批表、权属登记函、政府批复地籍调查表等权属凭证、土地使用税的完税凭证、评估明细表、QQ聊天记录、工作笔记底稿、情况说明,扣押笔录、扣押清单等相关书证,证人李某、郑某、朱某1、姚某、姜某的证言,湖北永业行资产评估有限公司出具的《资产评估报告》等证据证实,足以认定。

  【法律分析】

  案例三中,我们可以清楚看出,人民法院对于张某祥、吴某、吴某勇等人适用的是我国《刑法》第229条第一款规定:承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金,而对于黄某、陈某某等人适用的却是第三款规定:第一款规定的人员,严重不负责任,出具的证明文件有重大失实,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。为什么同样是评估机构工作人员涉嫌犯罪,最终的罪名处罚结果却不一样呢?

  结合前文的论述可知,资产评估等中介人员在涉嫌本案犯罪时主观上可能存在故意和过失两种情形,但什么样的行为会被法院认定为故意呢?前述的法院行文的内容我们可以看出,人民法院认为张某祥、吴某等人的行为存在两方面的过错:一是在评估过程中,被告人张某祥、吴某受某集团有限公司总经理助理兼审计部长姚某(另案处理)的误导,被告人吴某勇作为现场评估员未按规定到现场勘查,错误的认定某集团有限公司权属的武汉市东湖开发区关山一路325号(以下简称“关某路”)五宗土地为“插花地”,属于无效资产;二是按照姚某的暗示,将关某路五宗地不纳入评估范围,导致上述五宗地漏评。这两方面的过错,均属于资产评估中介服务人员,在履行资产评估专业服务过程中应当履行的义务,但资产评估人员因自身原因没有依照法律规定严格履行,属于刑法上明知自己的行为会发生危害社会的结果,并且希望或者放任这种结果发生的故意行为。

  而同样是评价犯罪行为,法院对陈某某及黄某的表述却是:2017年被告人陈某某在担任该项目的评估助理期间,由于工作疏忽,将某集团权属的黄石某机械设备有限公司的两宗地根据其操作习惯在评估Excel电子表上设置为隐藏,过失导致该两宗地被漏评。另,上述评估报告的资产评估师为黄某、陈某,被告人黄某没有严格履行审核职责,未发现上述七宗土地漏评情形,过失导致评估报告出现重大失实;陈某未参与上述评估,其签名及印章系被告人张某祥代为签署、盖章。符合我国刑法有关过失犯罪的构成要件表述:即应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果,因为疏忽大意而没有预见,或者已经预见而轻信能够避免,以致发生这种结果的,是过失犯罪。

  正常情形下,我们工作中都会犯错误,但为什么刑法上对于陈某某等人在工作中因疏忽遗漏的原因导致未评估的行为也要严格以刑事责任的方式来追究责任呢?因为法律认为黄某、陈某某等人作为专业的评估人员,应当有这方面的职业素养,在执业过程中,应当尽职尽责,依法约束自己的行为,对于委托人交付的文件资料应当认真审核,对于自己出具的评估报告应当严格审查。法律不能以普通人的素养及能力与具有专业能力的评估人员相提并论。何况,由于资产评估中介服务人员的疏忽,还给国家和企业造成了重大经济损失。

  二、资产评估师远离犯罪的专业考虑和应对犯罪侦查的注意事项

  (一)认真学习执业规范并坚决依规开展执业活动。目前,行业主管部门及协会针对资产评估过程中应遵守的准则已经做了非常全面和详细的规定,这些规定是评估过程中的“护身符”。如果能够按照执业规范开展执业活动,即使有关项目后期出现各种问题,也不会追究到资产评估人员的刑事责任。因此,学习并坚决贯彻执业规范十分重要。评估师应保持应有职业谨慎,熟悉客户业务性质,保护好工作底稿。工作底稿越完善,评估过程越完整,开脱罪名或减轻罪责的可能性就越大。

  (二)多关注中介组织人员相关法律责任的法律规定。中介组织人员执业活动中的法律责任,包括民事、行政、刑事责任,作为提供评估服务的中介组织人员应当十分关注与自身执业活动相关责任的法律规定,明确法律责任的边界,防止踩到“红线”。

  (三)多与行业主管部门、协会及法律专家沟通。当遇到一些可能导致被追究法律责任的问题时,应当多与行业主管部门、协会及法律专家进行沟通,寻求专业的帮助。

  (四)请求司法机关聘请适格的司法鉴定人为案件中的专门性问题作出司法鉴定。在涉及资产评估刑事案件的审理中,往往会遇到比较复杂的评估专业性问题,这些问题往往超出了检察官和法官通常的知识与经验的范畴。司法鉴定意见是我国刑法规定的法定证据形式,由司法鉴定人根据涉案评估资料的检验与分析论证,对涉案的专门性问题提出他们自己专业性的意见,是解决涉及刑事案件证据链问题的很好途径。

  (五)审判阶段的应对策略:第一,争取罪名的改变:在公诉机关以涉嫌提供虚假证明文件罪起诉的情况下,也存在法院认为不构成提供虚假证明文件罪,而认为仅构成出具证明文件重大失实罪的情况。即从故意犯罪转向了过失犯罪,处罚会减轻;第二,弱化虚假评估报告与危害后果之间的因果关系。由于两个罪名分别涉及了情节严重和后果严重,则评估报告的问题和后果与情节之间的关系就变得重要了,如果是多因一果的因果关系,就可以从评估报告的问题对于后果的影响程度大小的角度考虑;第三,认真准备证据。法院有可能通过证人证言和被告供述,来认定被告主观上是否明知委托人提供的资料是虚假的,对出具虚假评估报告是否具有故意。尤其是委托人的声明,在很大程度上证明评估师不是故意提供虚假评估报告,即使犯罪也是过失犯罪。

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